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醫療技術損害責任的過錯認定分析論文
2009年的《侵權責任法》采用專章的形式對“醫療損害責任”進行了明確的規定，自此，醫療損害責任的認定統一以《侵權責任法》為準，2002年通過的《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》規定不一致的，以后者為準，這既確定了醫療損害責任構成要件，也改善了之前我國醫療損害賠償案件在實際處理中存在的法律適用二元化的問題。
一、醫療損害責任中的“過錯”概念
《侵權責任法》第七章在第五十四條明文規定了三種醫療損害責任的具體類型，即第五十五條和第六十二條規定的醫療倫理損害責任，第五十七條規定的醫療技術損害責任，第五十九條規定的醫療產品損害責任。①其中根據第五十九條的規定，醫療產品損害責任的歸責原則為無過錯原則，自然不涉及過錯認定的問題;而醫療倫理損害的主要表現就是醫務人員違反《侵權責任法》第五十五條規定的告知義務與第六十二條規定的保密義務，其過錯是比較好認定的;而本文討論的則是醫療技術損害責任的過錯認定。
醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員違反了其在醫療活動過程中所負有的醫療技術上的高度注意義務，存在違背當時醫療水平的技術過失，造成患者人身損害的醫療損害責任。構成醫療技術損害責任，必須存在違背當時醫療水平的疏忽與懈怠的醫療技術過失。 對于過錯的含義，有主觀過錯說與客觀過錯說。主觀過錯說認為，過錯是一種可歸責的心理狀態，其核心是:過錯是指行為人的主觀方面，即過失或故意的心理狀況，因而應當把過錯與行為的不法性區別開來，以德國法為代表。與主觀說相反，主張客觀過錯說的學術觀點認為，認為過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發，認為過錯系行為人行為沒有達到一定標準，即行為對注意義務之違反。②因而將過錯與不法性結合為一個責任要件，以法國法為代表。③主客觀結合說認為，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是行為人在故意和過失的狀態，在該狀態的支配下行為人從事了法律和道德上應當受到非難的行為。④我國采取的是主觀過錯說。
筆者認為，不能否認過錯是一種心理狀態的體現。雖然在認定過錯的過程中，不可避免地要根據行為人的行為來判斷過錯的存在，在具體案件中，并不能把過錯與不法行為完全區分開來，但是這是過錯認定標準的客觀性，不能等同于過錯的客觀性。例如，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統侵權法的過錯原則，卻為醫務人員設立了系列注意義務，采取了客觀過錯的歸責方法。筆者認為，這只是對過錯認定標準的規定，過錯是主觀的，要判斷主觀上是否存在過錯，當然要借助一些客觀的認定標準。另外，過錯可以分為故意和過失。本文中的過錯僅指過失，因為在醫療損害責任中如果存在故意的話，則可能會構成故意傷害或者故意殺人等犯罪，適用刑法上的規定，不屬于侵權法中醫療損害責任的調整范圍。
二、《侵權責任法》中關于醫療過錯認定的規定
醫療人員作為醫療過程中的專家，要盡到相應的合理注意義務，如果沒有盡到相應義務，則可認定其存在過錯，所以確定醫療人員應該承擔什么樣以及什么程度的義務是判斷其是否存在過錯的重要因素。我國《侵權責任法》規定關于醫療技術方面應該盡到的義務為“與當時的醫療水平相應的診療義務”。同時還規定一定條件下適用過錯推定原則。
(一)醫療水平
醫療水平也就是醫療水準，是指醫生進行醫療行為時，其學識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫生于同一情況下所應遵循的標準《侵權責任法》第五十七條規定“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”
醫療水準說起源于日本，此概念在日本法學界首先由松倉豐治教授提出，他將醫療水準分為“學術上的醫療水準”與“實踐中的醫療水準”，前者由學術界的一致認定而形成;后者是醫療界普遍實施的技術。
多數學者認為，醫療水準是以相同情形下具有一般醫療專業水準的醫師所應具備的醫師學識、注意程度、技術以及態度為準，也即一般醫師標準。即醫務人員的診療義務須與當時的醫療水平相符合。此處的醫療水平為實踐中的醫療水平而非學術上的醫療水平;并且實踐中的醫療水平應是醫療領域的“合理人標準”，即該醫師所在技術領域中一名普通醫師所具有的一般的技術和知識水平，而非該領域中最有經驗、最有技術或最有資格的醫師所具有的技術水平，自然也不是該領域中最沒有經驗、技術最差的醫師所具有的技術水平。因而，作為判斷標準的“實踐中的醫療水平”具有高度概括性和抽象性。
(二)過錯推定
我國《侵權責任法》第五十八條規定了滿足一定條件下的過錯推定原則的適用，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯: (1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
1.“推定”還是“認定”
對于第五十八條采用了“推定”一詞的做法也引來各種非議，張新寶教授在對侵權責任法二次草案第七章的修改意見中提出，應將第五十八條中的“推定”改為“認定”。所謂推定過錯，是指在侵權法上，如果加害人不能證明自己沒有過錯，那么就從己知的損害事實推定其有過錯，從而承擔侵權責任，即舉證責任的倒置。在五十八條第一款中，如果醫療機構違反了法律、行政法規以及其他有關診療規范的規定，則己經構成過錯，應是“認定”而非“推定”。而后兩款根據立法的本意，則是“推定”過錯，即如果醫療機構存在隱匿或拒絕提供相關病歷資料，或者偽造、篡改或銷毀病歷資料，則推定其有過錯，這時舉證責任轉移到醫療機構一方，醫療機構需舉證證明其在醫療過程中不存在過錯，當然如果存在上述情況，醫療機構證明自己沒有過錯是非常困難的，但法律既然規定了“推定”而非“認定”，就說明醫療機構還有舉證證明的機會。
2.實踐中的適用
第五十八條在實踐中適用較多，說明該條規定很有意義。實踐中偽造、篡改病歷由患者一方舉證，患方基本上都是通過證明醫院提供的病歷、手術記錄、病歷記錄等文件不齊全、自相矛盾，或者違反了衛生部頒發的《歷書寫基本規范》的規定來證明醫療機構存在五十八條規定的推定過錯的情況。在司法審判中，大多數的過錯認定都是根據鑒定結論作出，但是如果可以適用《侵權責任法》第五十八條，就無需依賴鑒定機構的鑒定結論。甚至于，有些案件是在鑒定機構不能做出鑒定結論或者一方不同意鑒定的情況下，適用第五十八條的規定，證明醫療機構存在偽造、篡改病歷情況，從而無需進行鑒定，如河南省中級人民法院審理的濟源市第二人民醫院與賈軍軍醫療損害賠償糾紛上訴案，⑥黃河三門峽醫院與馮卉醫療損害賠償糾紛案。⑦由這些案件可以看出，適用五十八條推定醫療機構存在過錯是一條捷徑。 三、醫療技術損害責任過錯認定存在問題及建議
(一)醫療水平一刀切
在侵權責任法三次審議稿中曾規定，在“判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素”，但立法審議時被刪除。由此，確定診療義務時是否需要考慮上述因素便成為司法實踐中必須回答的一個問題。
否定的觀點認為，刪除說明我國立法對于醫務人員診療義務的判斷采取的是客觀判斷的標準，醫務人員個人的學識、技術能力、個人的研究水平、從業經驗的差異，不能成為減輕其注意義務的理由。⑧肯定的觀點認為，侵權責任法考慮到診療行為的實際情況很復雜，刪除了前述規定。地區、資質等因素能否在適用本條時考慮，應當結合具體情況。法律、行政法規、規章以及診療規范規定了具體要求和具體操作規程的診療行為，醫療機構和醫務人員一般都應當遵守，不應當因地區、資質的不同而有差別。有的診療行為在有的情況下，可理解為包括地區、資質等因素。
筆者認為，在我國現行條件下，地區、城鄉發展極不平衡，地區之間的醫療水平、不同資質醫療機構、不同資質醫療人員的水平差距還是很大的，如果采取一刀切的判斷標準，對于一些落后地區的醫療機構并不公平，所以還是應該考慮到不同地區、不同資質的醫療機構和人員的差別。
(二)醫療鑒定制度二元化問題
在司法實踐中，幾乎所有的醫療損害責任糾紛案件都涉及醫療事故鑒定，包括過錯鑒定和因果關系鑒定，且司法判決都是依據鑒定結果作出，所以在醫療損害案件中鑒定結論至關重要，如何保證鑒定結論的專業性和公正性自然是保證案件判決公正的重中之重。
1.醫療鑒定的二元機制
2010年6月30日頒行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》規定，人民法院在審理醫療侵權案件中，可以依當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故鑒定，決定進行醫療事故鑒定的，應由《醫療事故處理條例》所規定的醫學會進行，對于醫療事故以外的原因要求鑒定的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》辦理。可以看出醫療鑒定劃分為醫療事故鑒定和醫療侵權司法鑒定。前者適用《醫療事故處理條例》，由各級醫學會對是否為醫療事故進行鑒定;后者則適用《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》，由司法鑒定機構進行鑒定。
2.醫學會鑒定與司法鑒定的比較
首先，醫學會是一個非營利性團體，醫學會鑒定即醫療事故鑒定在性質上屬于行政鑒定，且其醫療機構存在利害關系，不能保證鑒定的公證性;而司法鑒定機構的對口管理部門為司法行政部門，其與衛生行政部門沒有直接的行政管理上的利害關系，且由于司法鑒定機構的鑒定人主要是與醫療機構沒有直接利害關系的法醫，因而醫療侵權司法鑒定排除了醫療機構和醫療行政部門對鑒定結論的影響和干預。其次，參與醫學會鑒定的成員往往也參加醫療活動，對于醫療鑒定方面的專業性較強;司法鑒定中的鑒定人為法醫，缺少臨床經驗。最后，醫療鑒定的程序缺陷較多，透明度較低，如無法實行回避等。
3.建議
針對以上問題，筆者建議將醫療事故鑒定機構與司法鑒定機構統一納入司法行政部門管理，脫離行政干預，加強中立性，保證鑒定的客觀性和專業J險。同時，應完善鑒定人責任制度，鑒定人要在鑒定結論中簽字并獨立承擔責任，且有義務出庭接受質詢，完善鑒定程序。
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